内容提要：改革开放以来，随着我国社会主义市场经济的飞速发展，美团专送，城市跑腿等相比传统劳动关系更为灵活的兼职劳动关系逐渐走入了人们的视线并迅速发展了起来，现今已实现了常态化。目前我国仅在法律层面上对非全日制用工兼职劳动有小部分正面的涉及，关于全日制用工兼职劳动只有极其微小部分的间接涉及，而在行政法规、部门规章和地方性法规等规范性文件中对兼职劳动的规范并不能妥善的解决兼职劳动者的义务规范、最高工时限制、最低工资报酬保障、社会保险、劳动合同签订形式和经济赔偿金等一系列的问题。本文旨在对现今存在的兼职劳动问题的探讨，从理论上设计可行的法律规范，从而完善对兼职劳动者的法律保护。
关键词：兼职劳动 劳动关系 权益保护
（一）兼职劳动的概念和特点
我国现行的法律法规对于兼职劳动尚未给出明确的定义，学界对于兼职劳动也没有形成统一认识。黄越钦教授认为兼职劳动是指：劳动者同时从事两个以上时间上并不冲突的工作，即俗称兼差。笔者更同意蒋月教授的观点，兼职是指劳动者在某一时期内，同时受雇于两个以上用人单位而从事双重或者多重的有报酬的职业劳动。
兼职劳动本质上也属于劳动关系，自然具备一般劳动关系的各种属性和特征，但相比较于一般的劳动关系，它还具有以下特点:
兼职劳动主体的特殊性，兼职劳动的劳动者必须是年满16周岁且不属于法律规定的不得从事兼职的人员；兼职劳动的用人单位必须符合《劳动合同法》第2条的规定。
兼职劳动劳务的同时性，兼职劳动者在同一时间段内从事两个及以上劳务，在不影响每份工作完成的同时从事多份劳务工作的劳动以获取更多的报酬。
兼职劳动关系的多重性，兼职劳动者一般从事两个及以上的劳务，与用人单位呈“一对多”的状态，构成了多个相互独立的劳动关系。
兼职劳动内容的协调性，即多个劳动任务的内容应当相互协调。
兼职劳动者劳动关系之间可能存在交叉甚至冲突从而影响到兼职主体的利益。兼职劳动者必须妥善规划兼职劳动的内容，协调好劳动时间、劳动任务等事项，避免侵犯商业秘密和竞业禁止等问题，以此保障兼职主体的合法权益。
（二）兼职劳动的类型
我国现行的《劳动合同法》根据用工时间差异将用工形式分为非全日制用工和全日制用工两类，而兼职劳动关系也以此为基础进行调整。故本文也据此将兼职劳动分为非全日制用工兼职和全日制用工兼职两种形式。
1.非全日制用工兼职
我国现行的《劳动合同法》第68条对非全日制用工给出了明确的定义：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。因非全日制用工兼职具有短暂性、临时性，故其比之全日制用工兼职更为灵活，法律对其限制也更少。
2.全日制用工兼职
现行《劳动合同法》对于全日制用工兼职并未给出明确的定义，相较于非全日制用工兼职，其相关立法仍处于空缺状态。当前我国的法律法规对全日制用工兼职持谨慎态度。学界对全日制用工的通识认为，劳动者在同一用人单位的平均工时超过法定标准工时的一半以上，就属于全日制用工。全日制用工兼职中的几个劳动关系之间通常存在主次之分，即根据劳动时间的不同将其分为本职和兼职。有学者将全日制用工兼职分为两类：一类是一个全日制用工和数个非全日制用工的兼职，另一类是劳动者从事两个全日制工作的兼职。
二、兼职劳动关系法律规制中存在的问题
从2007年开始，《劳动合同法》就已经将兼职劳动关系纳入了其调整范围中，之后也一直在不断修改完善，但目前我国有关兼职劳动的法律法规还存在诸多问题亟待解决。
（一）兼职劳动者“义务”规范的立法缺失
《劳动合同法》中规定，劳动者对用人单位负有劳动义务和忠实义务。在兼职劳动过程中，劳动者势必会地遇到劳动时间分配、商业秘密与竞业禁止等问题，如果不能妥善处理就会导致相应的劳动纠纷。但我国在现行的法律法规中，并未有关于兼职劳动者义务的规定，这方面的立法空缺也使得劳动纠纷不断。实务中，关于兼职劳动者在各个用人单位间流动的过程中导致商业秘密的泄露的案例也日渐增多，而各地法院对同类纠纷处理结果的大相庭径，直接造成了劳动法律应用混乱的局面。
（二）兼职劳动工时、工资的保护困境
1. 兼职累计最高工时标准的立法缺失
《劳动合同法》中规定了非全日制用工的劳动者在同一用人单位的最高日工时不超过4小时，周工作时累计不超过24小时。全日制用工劳动者每日工作不超过8小时，平均每周40小时。然而在兼职劳动者存在多种兼职劳动关系时，并没有明确限制兼职用工的累计最高工时。在这种情况下，劳动者往往为了赚取更多报酬放弃自己应有的休息时间，超出自己身体承受范围地进行兼职劳动，这显然有悖于最高工时的保障劳动者休息权的立法目的。如果劳动者枉顾自身休息需要而不停进行兼职劳动，势必会危害到其身体健康，即影响到其生命健康权。
近年网络有报道兼职快递小哥“过劳死”等相关新闻，间接反映了“过劳”现象在我国已经日渐严峻的问题。现如今“过劳死”已超过各种职业病成为了威胁劳动者生命健康的头号问题，并且呈现年轻化的趋势。据第八次全国职工队伍状况调查显示， 31.3%的职工每周工作时间在41至48小时，有21.6%的职工每周工作时间超过了48小时，也就是说一半以上的劳动者的平均劳动时间超过了最高工时。而兼职劳动的累计最高工时的规范空缺也导致其成为了“过劳死”的重灾区。因此，为了保护劳动者的生命健康权，应当尽快出台有关兼职劳动的累计最高工时的法律法规，从源头上避免“过劳死”的悲剧一次次重演。
2. 最低工资标准的适用问题
虽然我国现行的《劳动法》和《劳动合同法》均规定了最低工资制度，但其具体标准则需要由各地根据其具体情况来制定。兼职劳动中存在多重劳动关系，但我国目前的法律并未对如何在兼职劳动中适用最低工资标准做出规范，这也使得许多用人单位钻了空子，以计件计量计时等各种方法订立低于最低工资的薪酬制度规避最低工资标准，从而降低成本。
（三）社保制度的唯一性与兼职劳动的矛盾
目前我国的劳动社会保障体系中规定，劳动者只能由一个用工单位为劳动者缴纳社会保险。而兼职劳动中存在多个用工单位，而用工单位往往因为兼职劳动者并非全日制单一用工劳动关系，一般不会为兼职劳动者缴纳社保，兼职劳动者的缴纳需求往往得不到法律的保障。现实中存在一种情况是后用工单位将本应缴纳社会保险的费用直接以现金方式支付给劳动者，但实务中往往劳动者不会将该笔费用用于缴纳社会保险，且存在劳动者解除劳动关系后仍以单位未缴纳社会保险为由提出劳动仲裁，事后要求用人单位予以补缴的案例。且兼职劳动者在用工过程中遭遇的人身损害赔偿适用问题也存在多个法律规则交叉适用的现状。司法实践中各个法院判例的不统一，也增加了相关法律适用的不确定性。因此为了保障劳动者多劳多得和企业之间的公平承担责任，我国应该加快设计出一套适合我国兼职劳动关系的社会保险制度。
（四）经济补偿金的立法缺失
《劳动合同法》中第46条规定了劳动者与用人单位解除劳动合同可以获得经济补偿金的几种情形，而第71条则规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位不需要劳动者支付经济补偿。这条规定意味着在非全日制兼职劳动中，用工单位可以随时解除劳动关系并且不需要支付任何补偿，具有单方性和任意性。虽是考虑到非全日制用工兼职的短暂性，但是目前用工单位没有相应的义务需要承担，因此出现了用工单位滥用这项权利的问题，特别是针对全日制用工兼职劳动者，继而导致劳动者稳定的工作生活受到影响。
（五）兼职的口头协议容易引发争议
对于全日制用工，劳动合同法规定双方应当签订书面劳动合同，而对于非全日制兼职劳动并没有相关的强制性规定。非全日制兼职劳动因为其短暂性和随意性的特点，双方常常采取口头约定的形式。而在兼职过程中往往涉及到兼职劳动者与多个用人单位之间的劳动义务、忠实义务和保险权利，甚至涉及到用人单位之间相互的商业秘密、竞业禁止等问题，如果劳动关系双方没有订立书面劳动合同，会使得双方都存在巨大风险。
三、完善我国兼职劳动法律制度的建议
现今我国已有许多部门规章、地方性法规对兼职劳动做出了规定，但由于这些规定的法律效力相对较低，现实生活中兼职劳动纠纷严重侵害兼职劳动关系双方利益的情况依旧时有发生。因此有必要确立法律层次较高的兼职法律规制，保护兼职双方的合法权益。笔者认为，可以从以下几个方面对兼职劳动进行规制：
（一）明确兼职劳动者和用人单位之间的权利、义务规范
首先，可以在立法中明确兼职劳动者对于每个兼职用工单位均负有通知义务，即劳动者兼职时应当如实告知用工单位先前已订立了劳动关系的事实，减少用工单位的风险。
其次，可以为兼职劳动制定相关配套规制，确立兼职劳动中的劳动基准，明确兼职劳动者和用人单位的权利与义务，保护好兼职劳动过程中双方的利益。一方面，劳动者在兼职过程中严格遵守用人单位的规章制度，认真履行自己的相关义务，不得因兼职行为而损害用人单位的利益；另一方面，用人单位应严格遵守劳动法的相关规定，不得因劳动者从事兼职而给予歧视待遇，对于现行《劳动合同法》中用人单位对兼职劳动者的劳动合同任意解除权应给予一定程度上的限制，防止用人单位滥用此权利。这方面，笔者推荐参考台湾的相关立法，比如他们的“劳动契约法”第8条规定：劳动者于劳动契约期满前，未经雇方同意不得与第三人订立劳动契约，但无损于原契约之履行则不在此限。因此，用工单位只被允许在兼职劳动者的兼职行为严重影响其完成本职工作的情况下，方能行使其劳动合同解除权。
（二）确立兼职劳动最高工时制度和最低工资标准
我国《劳动合同法》对劳动者最高工时做出了规范。最高工时制度最开始设计的目的，是为了劳动力的再循环提供时间，同时也是为了劳动者的生命健康和用人单位的生产效益提供了法律保障。但我国的最高工时是建立在传统的单一劳动关系基础上的，而兼职劳动者往往会突破8小时的工时限制，那么对于兼职劳动是否也受到限制，是否应当适当提高最高工时，都是我国立法需要考虑的。
笔者认为，首先可以考虑在传统的8小时工时制基础上适当增加4个小时，为兼职劳动时间；其次，在各兼职劳动关系之间保障1-2小时的休息时间，这样可以避免连续劳动，从而保证劳动者得到充分的休息，也为用人单位降低用工风险并保障了生产效益。
对于最低工资标准在兼职劳动中的适用问题，笔者认为，兼职劳动的重要目的之一就是获取更多报酬，而最低工资标准则是一种最低限度的生活保障，二者之间存在目的上的冲突。因此，兼职劳动所得报酬之和不是最低工资标准的真正规范对象，每一兼职劳动关系的劳动报酬才是最低工资标准的规范对象，而非全日制用工的最低时薪、全日制兼职用工的最低日薪也应当分别适用。我国应当尽快确立适用兼职劳动的最低工资标准，避免用工单位规避支付与劳动者劳动不对等的低工资，从而保障兼职劳动者的工资权益，也有利于形成公平的市场竞争。
（三）确立兼职劳动的社会保险缴纳制度
现今我国的社保制度面临着一个令人为难的现实技术问题。目前我国采取的是每一个公民对应一个唯一的社会保险账户，并不能满足多个用工单位共同给一个账户缴纳的需求。为了保障兼职劳动者供职的用人单位公平竞争以及劳动者能实现多劳多得，应对现在的社保制度进行改革。
笔者认为，我国在社会保险账户的设计上可考虑国外的成熟经验，以用工单位用工的劳动期限和工时为基础，设计“统一账户、分头缴纳”的社会保险管理体制。为每个参加社会工作的劳动者建立一个独立的社会保险账户缴纳社会保险。“统一账户、分头缴纳”既能保障社会保险的统筹，也能使各用人单位公平竞争，履行自己的义务。
（四）确立兼职劳动的经济补偿金适用标准
我国现行法律法规对非全日制兼职的用工单位的单方解除权没有设定任何限制条件。该规定很明显是以用工单位为倾斜保护对象，这很可能会导致用工单位的权利滥用，不利于对兼职劳动者合法权益的保护。笔者在充分考虑了非全日制用工的灵活性、短暂性等特点后建议，在劳动者没有过错的前提下，用工单位解除劳动合同如果取得了劳动者的同意，那么用工单位可以不支付经济补偿金；如果劳动者不同意解除劳动合同，而用工单位单方面坚持解除合同，则按照劳动者工作的时间或工时期限向劳动者支付相应的经济补偿金。
（五）按兼职需求适用书面合同
笔者认为，对于简单提供劳务、双方权利义务比较明确的兼职劳动，可以由双方自由选择是否签订书面劳动合同；而对于涉及商业秘密、竞业禁止及知识产权成果界定和归属等较为复杂的兼职劳动内容的，双方应当订立书面劳动合同，明确各方权利义务，以保障各方合法利益，避免各个用工单位之间产生冲突。
结 语
兼职劳动是社会进步、经济发展的产物，实务中兼职劳动的大量存在带来的相关的社会和法律问题也亟待法律规范的创设和完善。我国应当结合司法实践深入分析当下兼职劳动的法律保护问题，在把握基本劳动理论的同时借鉴国外成熟的兼职劳动法律规制，设立一套具有切实可行的兼职劳动法律规范，不但有利于切实保护兼职劳动关系双方的合法权益，也能促进和谐劳动关系的发展，从而保障社会经济的有序进行。
浙江浦源律师事务所
王蕾 15968215050
